В связи с необходимостью оформления удаленной работы, в апреле 2013 года были приняты изменения в трудовом кодексе: ввели понятие так называемого дистанционного работника. До этого было два варианта оформления отношений с работником: трудовой договор, но он был для всех одинаковый (как для стационарных, так и для дистанционных работников); и договор гражданско-правового характера. Когда сотрудник не вводится в штат, он работает по гражданско-правовому договору (это договор на подряд, либо договор на оказание услуг).

Гражданско-правовой договор плох тем, что не дает гарантий работнику. То есть, никаких отпускных, выплат по уходу за ребенком и так далее. И он не подходил для регулярной работы, потому что в случае споров он всегда мог быть признан трудовым договором, и у работодателя возникали риски, что отвечать придется как по трудовому договору со всеми выплатами по трудовому кодексу. Особенно это стало актуально после сентября 2013 года, когда был принят закон «О специальной оценке условий труда», что позволило судам, основываясь на этом законе, просто с ходу принимать решение о том, что договор подряда – это трудовой договор, и никаких возражений со стороны работодателя не было.

Именно для разработки, для дизайна, для каких-то творческих видов деятельности эта конструкция – удаленный сотрудник – не подходила, потому что требовался какой-то отождествленный результат труда. То есть, работодатель должен отдать работнику какие-то материалы, работник должен сделать этот продукт. Когда мы говорим о разработке (это фото, дизайн и так далее), таких продуктов осуществленных нет, поэтому статья на это не распространялась. Существовало три уровня проблем, ввиду которых законодатель ввел этого дистанционного работника.

Первый, когда для сайта был привлечен дизайнер, ничего не оформили, он выложил результаты работы в сети, как свои. И здесь, в данном случае, ничего уже нельзя сделать – работодатель не имеет письменных документов, никаких доказательств нет. Деньги заплатил, а результат ему не принадлежит.

Второй уровень проблем: договор оформляется как обычно. Там нет никаких положений об интеллектуальной собственности, о правах на разработанные продукты. В итоге получаем, что работник все преимущества трудового договора получил, оплачиваются сверхурочные, ему нужно выплатить отпускные (если беременность – все социальные льготы), а продукт не получен.

Третий уровень проблем, когда работодатель понимает, что он хитрый, он все предусмотрел, он все включил в договор про интеллектуальную собственность – и все, что сделал работник, попадает прямо работодателю. А когда дело доходит до спора, получается, что этой статьи: «Вся интеллектуальная собственность, которую сделает работник в течение работ по трудовому договору, принадлежит компании» - недостаточно, потому что никаких документов, подтверждающих передачу, нет. Все права, как у автора, остались у работника. А российское законодательство очень демократичное, оно в пользу автора. Если все документы будут оформлены – задание, отчет о выполнении задания, акт о передаче выполненного результата – тогда еще можно говорить о том, что у работодателя возникли какие-то права. Но если эти документы не оформляются, то по умолчанию, по закону, все права остаются у автора. Этим мы отличается от американцев, которые прямо в законе написали: все, что сделали работники в компании, принадлежит компании.

Дистанционный работник оказался очень подходящим юридическим инструментом для оформления отношений при удаленной работе. Он настолько хорош, что его даже стоит использовать для обычной работы. Несмотря на то, что они работают в офисе, у них работа считается распределенной. По всем пунктам дистанционный работник является мечтой работодателя, он мобильный – он может быть доступным работодателю из любого места. Как такового рабочего места для этого работника не существует, даже по закону, он работает вне места нахождения работодателя. И это его основное отличие от стационарного работника.

Для работодателя это плюс, ему не нужно обеспечивать работника рабочим местом, проходить аттестацию под рабочее место и нести затраты. Связь с работодателем осуществляется через интернет. Не нужно содержать большие площади, делать офис для очных встреч, для актуальных мероприятий. С дистанционным работником меньше бумажной волокиты, не нужно оформлять много документов. Не нужно даже звать работника в офис, все можно оформить по почте, либо с помощью телефона. Можно даже не заводить трудовую книжку, если работник нанимается к вам впервые. Тогда, в подтверждение трудового стажа будет просто договор с работодателем. И даже СНИЛС будет получать сам работник.

По поводу режима рабочего дня, возможны два варианта: либо работодатель устанавливает ему распорядок, либо работник устанавливает его сам. Если устанавливает работодатель, с одной стороны, он получает преимущества, можете контролировать работника. Но с другой стороны, если этот распорядок обяжет работника быть на связи с 08:00 до 18:00, получится, что если ему нужно будет поработать после 18:00, то работодатель должен ему оплачивать сверхурочные работы. Также работодатель получает меньше обязанностей по охране труда, потому что работник находится где-то в своей квартире, в кафе, и обеспечить ему должную охрану труда невозможно.

Обычного работника можно уволить только по основанию, которое предусмотрено в трудовом кодексе. Если работодатель хочет его уволить по несоответствию занимаемой должности, за некомпетентность, для этого надо просто провести ряд процедур. Причем, не просто в отношении этого работника, а в отношении всех работников компании. Если работодатель будет проверять компетентность только одного сотрудника, он скажет в суде, что это дискриминация, его восстановят на работе, вы ему выплатите всю заработную плату за простой. Тут же, в случае с дистанционным работником, можно придумать специальные основания. Например: не выполнил два раза работу в срок; неправильно представил отчет о выполненных результатах, о выполненной работе. Эти основания нужно внести в трудовой договор, и в случае их наступления, очень просто найти основания, о которых изначально договорились.

Это подходит только для работников, которые занимаются интеллектуальным трудом. Причем, можно сделать так, что оплата будет производиться только за результат, за те творческие достижения, за интеллектуальные результаты, которые приносит работник, но не за время, которое он отработал. И самое интересное, что оплату труда можно привязать к передаче прав на интеллектуальную собственность, потому что в итоге работник должен создавать тот продукт, который работодатель передает своему клиенту. А чтобы клиент не имел возможности предъявить иск работодателю о том, что ему не передан тот результат и права на те результаты, которые он хотел бы получить, за которые платит деньги, нужно, чтобы эти результаты были переданы сначала работодателю, а потом уже от работодателя клиенту.

Что же касается правил, которыми будет регулироваться труд работника, то нужно установить четкие требования в его работе. Он должен регулярно сдавать отчеты, передавать права, оформлять необходимые документы на передачу прав и подчиняться тому распорядку, который принят у работодателя.

Что можно порекомендовать работнику в данном случае?

Работник должен все-таки попросить у работодателя копию бумажного договора. Потом, когда понадобится оформлять пенсию или еще какие-то документы, всегда лучше иметь бумажный договор. Также лучше завести трудовую книжку и внести в нее запись. Общение с работодателем происходит в интернете и в случае каких-либо споров, электронная переписка будет очень важна для восстановления обстоятельств дела (когда будет спор о каких-то выплатах или о претензиях одной стороны к другой). Нужно сохранять электронную переписку год, как доказательство на случай возможных споров.

Если будет использоваться оборудование работника, он может иметь право получить дополнительную компенсацию, об этом тоже лучше сразу прописать в договоре. И работнику надо внимательно отнестись к основаниям работодателя по поводу его увольнения. То есть, обсудить заранее, почему это основание для увольнения, как оно будет фиксироваться, можно ли это исправить, в какие сроки и так далее.

Инструкция для работодателя.

Поскольку часто собеседование производится в Skype или какими-то удаленными средствами связи, а не лично, нужно повышенное внимание. Надо четко предусмотреть в договорах, какие будут оформляться документы. Как минимум, должно быть техническое задание, четко поставленное, что работник должен выполнить; отчет о выполнении задания, который по форме заполняет сам работник; и подписанный работодателем и работником акт о передаче прав. Это будет также являться доказательством и для клиента, о том, что работодатель аккуратно собирал с работников все документы, все результаты, которые легли в основу продукта; и четко понимает, что передает те права, которые у него возникли.

Чтобы не обременять себя лишней бумажной волокитой, лучше сразу предусмотреть порядок электронного взаимодействия. Это положение по электронной подписи, которое допускается законом. Можно ввести электронную подпись путем логина и пароля, который работодатель может сделать в своей собственной системе, установить, что если работник туда загружает со своего аккаунта какие-то результаты, то это автоматически считается передачей результата и прав на этот результат от работника работодателю. То есть, нужно дать юридическую силу загрузке результатов в интернет-сервис. Также должны быть предусмотрены четкие инструкции, как это все заполнять, как сдавать результат, как и что подписывать.

И самый главный вопрос: как это все воплотить. Звучит это изначально сложно, но на самом деле, на практике оказывается достаточно трех документов:

1. Регламент интеллектуальной деятельности

2. Типовой трудовой договор с дистанционным работником

3. Должностная инструкция

Делается регламент по лимитности, где прописаны все порядки, которым подчиняется работник: как он должен работать, как он делает отчеты, как передает, куда все загружает. Создается типовой трудовой договор, он в принципе будет распространяться на всех работников, отдельные номинации будут изложены в третьем документе, это должностная инструкция. Это может быть единственный документ, который будет индивидуальным для каких-либо категорий работников. В трудовом договоре важно отметить, что работник может получать задание на разработку результатов интеллектуальной деятельности, работник осуществляет эту интеллектуальную деятельность. Это будут требовать суды в случае споров. Должностная инструкция, это индивидуализация правил компании.

Доклад был представлен Кириллом Митягиным, партнером и основателем юридической фирмы «Nevsky IP Law», на конференции «Российские интернет-технологии 2014».

Вопрос: Часто работник приходит в компанию и говорит: «Вы знаете, я живу в Подольске, на дорогу надо тратить практически четыре часа. Я хотел бы работать удаленно». То есть, получается ситуация, что он не стремится выйти на договор именно удаленной работы, но при этом по факту для компании намного более эффективно будет, если он будет частично работать из дома. Для таких случаев, что вы рекомендуете? И второй вопрос: есть старая добрая классическая служба отдела кадров. У них всегда возникают вопросы, как мы будет контролировать этих людей. Потому что они не приходят в 09:00 на работу, и мы не получаем заветные данные по системе о входе, что человек пришел в офис. Как директору холдинга, мне все равно, человек пришел на работу, не пришел на работу. Для меня важен результат, выполнил он его или нет. Потому что можно приходить в 09:00 и уходить в 18:00, и при этом сами знаете, чем будут заниматься.

Кирилл Митягин: Отвечая на первый вопрос, скажу, что законодательство пока такой смешанный договор не предусмотрело. Хотя, в правилах Европейского союза есть смешанные работники, которые частично работают в офисе, частично дистанционно. Это было бы логично предусмотреть в трудовом кодексе. Но пока его нет, мы его ждем. И, наверное, ничто не мешает сейчас заключать эти договоры самостоятельно. Такой творческий подход к трудовому договору. И я думаю, что судебной практикой это будет со временем признаваться, если будет обосновано. Ответ простой: законом это не предусмотрено и боюсь, что ваше трудовое подразделение, кадровая служба, это не воспримет. Наверное, придется остановиться на каком-то одном договоре. И я бы рекомендовал дистанционный.

Выбрать дистанционный договор, но предусмотреть какие-то обязанности по появлению работника в офисе. Какие-то определенные промежутки времени. Это даст возможность контролировать, отвечать на второй вопрос, какие-то приходы и уходы сотрудника. Но главное – подписать, что сотрудники должны давать результат. Да, у кадровой службы возникают, видимо, вопросы с заполнением табеля рабочего времени, еще каких-то документов. Но это тоже все можно урегулировать на уровне внутренних локальных документов организации.

Вопрос: Случается так, что часть работников находится вне Российской Федерации, и не является ее гражданами. Как поступать в таких случаях? В российскую юрисдикцию они не попадают и не попадут, например.

Кирилл Митягин: Тут накладывается обязательство по оформлению иностранной рабочей силы. Но с точки зрения стационарного и дистанционного работника отличий не будет.

Вопрос: Сейчас пенсия не зависит от записи в трудовой книжке, она зависит от страхового взноса. В каких случаях может пригодиться запись в трудовой книжке? И второй вопрос: человека можно оформить как ИП и подписать с ним договор на оказание услуг? Какой путь лучше для компании, и какой путь лучше для работника?

Кирилл Митягин: Трудовая книжка – это подтверждение рабочего стажа. Наверное, это преимущество не только для пенсии, но и для каких-то дополнительных льготных выплат. Вам надо будет подтверждать социальным службам право на бесплатный проезд, и они могут не воспринять трудовой договор в электронном виде, как доказательство вашего трудового стажа. Они как минимум потребуют в письменной, в бумажной форме этот договор, а еще запись в трудовую книжку. Наверное, еще можно смоделировать несколько ситуаций, когда эта запись в трудовой книжке поможет вам получить какие-то льготы и повышенную пенсию. А определять, брать ИП или принимать его по трудовому договору, здесь надо будет индивидуально подходить к каждому случаю, в зависимости от тех обстоятельств, какую работу будет делать и где находится работник.

Вопрос: Что надо делать в суде, чтобы доказать, что была произведена передача?

Кирилл Митягин: Можно показать скриншоты, можно показать, что произошла загрузка.

Вопрос: Можно ли дистанционно оформить генерального директора и главного бухгалтера?

Кирилл Митягин: Можно и того, и другого, потому что в дистанционной работе нет таких ограничений, что они не могут быть наняты по такому договору.

Вопрос: Компания в целом может не иметь юридического адреса и офиса, если нет ни одного человека, который будет приходить в офис?

Кирилл Митягин: Боюсь, что у нас большинство таких компаний.

Вопрос: Если в обычный трудовой договор добавить пункты, что у человека ненормированный рабочий день, что он может быть мобильным сотрудником (на встречах, в командировках находиться), какие тогда будут отличия?

Кирилл Митягин: Вы не можете ему добавить основание для увольнения. И даже если он будет плохо работать, и у вас будут официальные основания, это будет сопряжено со сложностями. Либо вы его будете увольнять по сокращению, что приведет к дополнительным компенсациям. Либо вам придется устраивать какой-то танец с бубном и доказывать, что он некомпетентен и не выполнял работу.

Вопрос: У вас в презентации было написано по поводу придуманного повода для увольнения сотрудника. Можете привести примеры?

Кирилл Митягин: Не сдал два раза подряд отчет в течение двух суток. Допустил сколько-то процентов ошибок. Главное, чтобы эти основания не были дистанционными. Не просто захотел и уволил. Пришел в красных джинсах – уволен. Они должны быть связаны с работой и с требованиями работодателя к этой работе.

Вопрос: Дистанционные работники как-то привязаны к компании, получается?

Кирилл Митягин: Да. Это обычный бессрочный договор. И вы будете давать несколько заданий. Одна задача закончилась, загружаете следующую. А фрилансера имеет смысл нанимать, когда установлена задача, виден конец, и с этим работником вы не хотите работать дальше.

Вопрос: А вынужденные простои тоже продолжают оплачиваться?

Кирилл Митягин: Да, если это дистанционный работник. Если вы видите, что через месяц не начнете грузить сотрудника, то лучше нанимайте фрилансера и оформляйте гражданско-правовой договор. Если по договору что-то возникает, перейдите на дистанционный договор или продлите этот договор на услуги.

Вопрос: Как определить в договоре, если я не хочу, чтобы работник выезжал из страны из квартиры, из города. Потому что он может подвергнуть риску компанию, если покинет место. Можем ли мы это в договоре прописать каким-то жестким способом? Поскольку я понимаю, что с сотрудником могут возникнуть трения в суде, он может сказать, что выполнял свою работу так же хорошо, только из другого места.

Кирилл Митягин: А как вы обеспечите, что он именно в этом месте будет делать работу лучше?

Вопрос: Есть же разные риски. Где-то хуже интернет – самый главный риск. Уехал сотрудник, а у него там нет быстрого интернета, и он не делает работу так быстро, как должен был. Или он не смог оказать поддержку клиенту, как должен был – не так быстро связь происходила. Или он оказывал, но был такой риск, что он ее мог не оказать. Нам же важно не довести сотрудника до того момента, когда он сделал работу плохо и был уволен. Нужно сотрудника поставить в рамки, чтобы он выполнял работу всегда хорошо. А для этого он не должен подвергать компанию риску.

Кирилл Митягин: Наверное, лучше тогда руководствоваться не территориальным признаком. Потому что тогда он может заявить, что вы нарушаете его право на свободу передвижения. Именно каким-то функционалом. Что у работника постоянно в определенные часы должен быт доступ к интернету на скорости не менее какой-то. Откликаться на запросы пользователя не менее трех минут. Если он этого не выполняет, значит, он не справляется со своими обязанностями, что влечет наложение взысканий вплоть до увольнения.